AİHM YALÇINKAYA KARARININ “DOĞRUDAN ETKİLENEN KİŞİLERE (DİĞER MAĞDURLARA)” BAKAN TARAFI

Sedat ÜNAL
E.Savcı/ Ceza ve İnfaz Hukuku Uzmanı

1. Yalçınkaya Kararı’nın mağdurlar üzerindeki etkisi

AİHM’nin 26.09.2023 tarihinde karara bağlamış olduğu Yalçınkaya kararı; Türkiye’de 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra askeri darbe girişimi iddiasıyla binlerce kamu görevlisinin KHK’ler ile mesleklerinden ihraç edilmesi, birçok kurum ve kuruluşunun kapatılması ve binlerce kişinin Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma veya silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte Örgüte Yardım Etme suçlamalarıyla soruşturma ve kovuşturmalara maruz bırakılmasıyla sonuçlanan hukuksuz süreçte özellikle ceza davalarında yerel mahkemelerce hükümlere esas alınan bulgular veya iddia ile kabullerin temel haklar ve hürriyetler bağlamında değerlendirildiği iç hukukta yasal olarak da uygulanması zorunlu olan ilk uluslar arası yargı kararıdır.

Bu yönüyle benzer iddialarla haklarında soruşturma ve kovuşturma yapılan ve sayıları yüz binleri bulan hukuksuz sürecin mağdurları, Yalçınkaya kararını haklı olarak umutla yakından takip etmiş ve alınan kararla hukuksuz sürecin nihayete erebileceğine dair bir umut ışığı görmüşlerdir. Yaşanan hukuksuz sürecin mağdurlarının beklentisi AİHM tarafından önemle vurgulanan hususların ulusal mahkemelerce gecikmeksizin dikkate alınarak temel hak ve hürriyetleri ihlal eden durumların sonlandırılmasıdır.

2. Yalçınkaya Kararı Kesinleşmiş Kararları nasıl etkileyecek

Yalçınkaya kararı sadece başvurucu için değil, soruşturması veya yargılaması devam eden dosyaların yanında yargılaması kesin hükümle sonuçlanmış benzer dosyalar için de etki doğuracak niteliktedir.

Aşağıda açıklanacağı üzere AİHM’in ortaya koyduğu kriterlerden hareketle sadece haklarında ByLock isimli programı kullanma iddiası olanlar değil ankesörden ardışık olarak aranma, örgüte ait kurumlarda çalışma, Digi-Türk abonelik iptali, gazete veya dergi aboneliği, özel okula çocuğunu gönderme, KHK ile kapatılan okulda eğitim görme, derneğe veya sendikaya üye olma, 1 Dolar bulundurma, sonradan mahkeme kararı ile yasaklanan kitap veya dergi gibi yayınları bulundurma, ailesi cezaevinde bulunduğu için barınma ve gıda ihtiyacı bulunan kişilere insani amaçla maddi yardımda bulunma, ”Kimse Yok Mu” isimli derneğe bağışta bulunma, Bank-Asya’ya para yatırma, kim tarafından hangi amaçla nerede ve ne zaman hazırlandığı belli olmayan flash bellek veya SD kart gibi dijital cihazlarda ek veri depolamak için kullanılan aygıtlara fişleme niteliğinde kodlanma, köşe yazısı yazma, hakkında silahlı terör örgütü üyeliği iddiasıyla soruşturma veya kovuşturma bulunan kişilerle iletişim kurma, dil eğitimine katılma, meslek içi eğitim kapsamında yurtdışına çıkma, akademide sınıf temsilciliği yapma, albüm kurulunda bulunma, sosyal medya paylaşımları, itirafçı/tanık beyanlarında geçtiği üzere; dini sohbetlere katılma, mahrem imamlık/abilik/ablalık yapma, kurban veya bağış gibi yardımda bulunma, kermes düzenleme ve seçim sonuçları için sandık başında bekleme gibi iddialarla soruşturma ve kovuşturma geçiren herkes Yalçınkaya kararından faydalanacaktır.

AİHM, Yalçınkaya davasında Sözleşme’nin 7. ve 6. maddeleri kapsamında tespit edilen ihlallerin, özellikle ulusal mahkemelerin ByLock kullanımına ilişkin nitelendirmelerinden kaynaklandığını, ByLock uygulamasını kullandığı ulusal mahkemelerce tespit edilen herkesin ilke olarak, TCK’nun 314/2 maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûm edilebileceğini kabul etmiştir (Yalçınkaya, § 413- 414).

Mahkeme kendilerine benzer şikâyetleri içeren 8.000’den fazla başvurunun yapılmış olması ve ByLock kullanıcı sayısının yüz bin civarında olduğu da göz önünde bulundurulduğunda bu sorunun çok sayıda kişiyi etkilediğini ve etkilemeye de devam ettiğini not etmiştir (Yalçınkaya, § 415).

Mahkeme’ye göre, bir ihlalin çok sayıda insanı etkileyen sistemik bir sorundan kaynaklandığı durumlarda, böyle bir kararın icrası için ulusal düzeyde genel tedbirler alınması gerekmektedir (Yalçınkaya, § 416). Mahkeme bu bağlamda, Bakanlar Komitesi’nin Rec(2004)6 sayılı Tavsiye Kararında belirtildiği üzere, Devletlerin Sözleşme ihlallerinin altında yatan sorunları çözme konusundaki genel yükümlülüğüne işaret etmektedir (Yalçınkaya, § 417).

Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde ele alınmasını ve Türkiye’nin Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, mevcut karardan, özellikle ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri alması gerektiğini belirtmiştir (Yalçınkaya, § 418).

Mahkemenin Yalçınkaya kararında vurguladığı genel sistemik sorun ile benzer davalarda alınması gereken tedbirlere ilişkin yaptığı değerlendirme ve uyarılar da dikkate alındığında Sözleşmenin 46’ncı ve Anayasanın 90/5 maddesi kapsamında sadece ulusal mahkemeler önünde devam eden davaların değil kesin hükümle sonuçlanan benzer davaların da kesin hüküm sıhhati etkilenmiş olup bu durumda ulusal yargı mercilerine düşen görev, acilen AİHM’nin yapmış olduğu ihlal tespitlerinin iç hukukta gereği gibi yerine getirilmesi amacıyla kesin nitelikteki hükümleri Yargılamanın Yenilenmesi yoluyla tekrar ele alarak ihlale yol açan durumları ortadan kaldırmak olacaktır.

3. Yalçınkaya Kararı sonrasında devam etmekte olan davalar nasıl etkilenecek

Şüphesiz AİHM’nin özellikle Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında ulusal mahkemelerce de dikkate alınmasını istediği uyarıları halen ulusal mahkemelerde görülmekte olan ve kesin hükümle sonuçlanmamış davaları da doğrudan ilgilendirmektedir. Aslında AİHM, Türkiye’de devam etmekte olan ceza davalarında mahkûmiyet kararlarına esas alınan olguların ve buna ilişkin yargı kararlarının sorunlu olduğunu bildiğinden olası Sözleşme hükümlerinin ihlal edildiği iddiasıyla kendine yapılacak yüz binlerce başvurunun da önünü almak istemektedir. Zira aksi bir durum tabiri caiz ise iş yükü altında nefes almakta zorlanan AİHM’ni tamamen işlevsiz hale getirebilecektir ki Yalçınkaya kararında da Mahkeme bu endişesini dile getirmiştir.

Anayasanın 90/5 ve Sözleşmenin 46. maddesi uyarınca AİHM tarafından Yalçınkaya kararında tespiti yapılan hak ihlallerinin ulusal mahkemelerde görülmekte olan davalarda yaşanmaması için Yalçınkaya kararında ortaya konulan ilkeler doğrultusunda yargılamaların yürütülmesi ve hükme bağlanması gerekmektedir. Silahlı Terör Örgütü Üyeliği ve Örgüte Yardım Etme suçlarından yürütülen mevcut davaların tamamının, atılı suçların işlendiğine dair iddialara dayanak bulguların AİHM’nin Yalçınkaya kararındaki tespitler kapsamında mahkûmiyet kararı vermeye elverişli olmamaları nedeniyle beraat kararları ile sonuçlanması beklenmektedir.

 4. Yalçınkaya Kararı sonrası İnfazı devam eden cezalar ne olacak

5271 sayılı CMK’nun 312’nci maddesinde; yargılamanın yenilenmesi isteminin hükmün infazını ertelemeyeceği ancak mahkeme tarafından infazın geri bırakılmasına veya durdurulmasına karar verilebileceği, CMK’nun 313’üncü maddesinin birinci fıkrasında ise hükmün infaz edilmiş olmasının veya hükümlünün ölümünün yargılanmanın yenilenmesi talebine engel olmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Mahkemenin Yalçınkaya kararında vurguladığı genel sistemik sorun kesin hükümle sonuçlanan ve halen infazı devam eden veya infazı tamamlanan ceza davaları bakımından da geçerlidir.  Bu bakımdan AİHS’de güvence altına alınan haklar ihlal edilerek karara bağlanan ve yasal başvuru yollarından da geçerek kesinleşen hükümlerin de sıhhati etkilenmiş olup bu durumda ulusal yargı mercilerine düşen görev acilen AİHM’nin yapmış olduğu ihlal tespitlerinin iç hukukta gereği gibi yerine getirilmesi amacıyla kesin nitelikteki hükümleri Yargılamanın Yenilenmesi yoluyla tekrar ele alarak ihlale yol açan durumları ortadan kaldırmak ve halen infazı devam etmekte olan hükümler nedeniyle mağdurlar hakkında telafisi daha güç zararların ortaya çıkmasının önlenmesi bakımından CMK’nun 312’nci maddesi uyarınca hükümlerin infazların geri bırakılmasına veya durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

5. Yalçınkaya Kararı sonrası ByLock delil olmaktan çıktı mı?

ByLock kullanım tespiti ile atılı suçun işlendiği iddiasını içeren ulusal yargılamalarda sanıkların mahkûmiyeti için belirleyici delil olmasına rağmen ve CMK’nun 134/4 maddesinden kaynaklanan gerekliliğin aksine, söz konusu uygulamayı kullandığı iddia edilen kişilere ByLock verilerinin bir kopyası verilmemekte, mahkemelerde ByLock içerikleri açıklanmamakta ve mahkemeler tarafından bağımsız bilirkişi incelemesine de sunulmamaktadır. Bu nedenle, sanıklar ne söz konusu verilerin güvenilirliğini doğrulayabilmekte ne de Mİ̇T tarafından ileri sürülen iddiaları çürütebilmektedir.

Mahkeme, başlangıçta, bir delilin kabul edilebilirliğini belirleme ya da ulusal mahkemeler tarafından yapılan değerlendirmeyi gözden geçirme konusundaki sınırlı rolünü göz önünde bulundurarak, 6. madde kapsamındaki mevcut incelemesinin amaçları doğrultusunda, itiraz edilen delilin gerçekten iç hukuk açısından yasal olarak elde edilip edilmediğini ve kabul edilebilir olup olmadığını ya da ulusal mahkemelerin ilgili delili değerlendirirken herhangi bir maddi hata yapıp yapmadığı tartışmasına girmemiştir (Yalçınkaya, § 310).

AİHM’e göre, elektronik deliller, doğası ve toplanması, güvence altına alınması, işlenmesi ve analizi için özel teknolojiler gerekmesi de dâhil olmak üzere, geleneksel delil türlerinden birçok açıdan farklılık göstermektedir. En önemlisi, elektronik deliller, doğası gereği tahribata, hasara, değiştirilmeye veya manipüle edilmeye daha yatkın olduğu için farklı güvenilirlik sorunları ortaya çıkarmaktadır. (Yalçınkaya, § 312).

AİHM’e göre, dava dosyasındaki hiçbir şey, Ankara 4. Sulh Ceza Mahkemesi’nin ByLock verilerinin CMK’nun 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik müteakip kararının, MİT’in veri toplama faaliyetinin yargısal denetim içerdiği sonucuna götürmez. Bu temelde ve Mİ̇T’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca tuttuğu göz önüne alındığında, AİHM, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebileceği konusunda Hükümet ile aynı fikirde değildir (Yalçınkaya, § 317).

AİHM’e göre, çelişmeli yargılama hakkının bir unsuru olan sanık lehine veya aleyhine ”tüm maddi delillerin” savunmaya açıklanması gerekliliği savcılık tarafından ilgili olduğu düşünülen delillerle sınırlandırılarak dar bir şekilde yorumlanamaz. Savcılık makamları tarafından hiç dikkate alınmamış veya ilgili olarak değerlendirilmemiş olsa bile, yetkililerin elinde bulunan ve savunma ile ilgili olabilecek tüm materyaller savunmaya sunulmalıdır.  Buna göre, başvuranın dava dosyasında yer alan tüm ByLock raporlarına erişimine değil bu raporların oluşturulduğu verilere de erişim talep etmekte menfaati vardır (Yalçınkaya, § 327).

Mahkeme mevcut davada ByLock isimli program kullanımının ulusal mahkemelerce delil olarak değerlendirilmesi aşamasına yönelik birkaç hususu problemli görmektedir. Buna göre;

• Ulusal mahkemelerin kararlarında, ilgili verilerin başvurana verilmemesini haklı çıkarmak için hiçbir zaman gerçek anlamda geçerli bir argüman ileri sürülmemiş, başvuranın verilerin dava dosyasına konması talebi basitçe cevapsız kalmıştır (Yalçınkaya, § 331).
• Başvuranın ham verilerin içeriğinin ve bütünlüğünün doğrulanması için bağımsız bir incelemeye sunulması talebi ulusal mahkemeler tarafından dikkate alınmamıştır (Yalçınkaya, § 332).
• Başvurucunun ByLock kanıtlarının güvenilirliğine ilişkin endişelerine işaret etmek için ileri sürdüğü, MİT tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlık, kovuşturulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi hususlar mahkemeler tarafından cevapsız bırakılmıştır (Yalçınkaya, § 334).
• Başvuranın özellikle bu uygulama üzerindeki faaliyetlerinin niteliği ve içeriği de dahil olmak üzere, kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında yorum yapmasına olanak tanıyacak şekilde yargılama yürütülmemiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi’nin KOM’dan başvuranın ByLock üzerinden yaptığı yazışmaların içeriğinin yanı sıra iletişim kurduğu kişilerle ilgili bilgi vermesini talep etmiş ancak daha sonra, başvuranın mahkumiyetinin kesinleşmesinden sonra dosyaya dahil edilen bu verilerin sunulmasını beklemeden kararını vermiştir (Yalçınkaya, § 335).
• Başvuran, kendisi hakkında ortaya atılan iddiaların doğruluğuna itiraz edebilmek, özellikle de ByLock uygulamasının “münhasıran” FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığı veya “örgütsel” amaçlarla kullanıldığı iddiasını çürütmek için tüm ByLock materyallerine erişmenin önemli olduğunu düşünmüştür. Başvuranın bunların doğruluğuna ilişkin itirazlarını ele alması birincil öneme sahip olduğu halde, mahkemeler bunu yapmamıştır. Başvuran tarafından sunulan ve Hükümet tarafından reddedilmeyen bilirkişi raporuna göre, indirme işlemini takiben diğer kullanıcılarla iletişim kurmak için gereken konfigürasyonların ve münhasırlık argümanını desteklemek için dayanılan diğer birçok teknik özellik, kullanımı yalnızca belirli bir grupla sınırlandıracak nitelikte olmayıp, aslında yaygın olarak kullanılan birçok uygulamada bulunduğu, başvuranın ulusal mahkemeler önünde de dile getirdiği bir noktadır (Yalçınkaya, § 337-339). Mahkeme, dönüm noktası niteliğindeki kararlarında Yargıtay da dâhil olmak üzere ulusal mahkemelerin, ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini kaydetmiştir  (Yalçınkaya, § 340).

AİHM’ne göre, ByLock kullanımının teknik olarak isnat edilen suçun fiili unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, ulusal mahkemelerin yorumu uygulamada sadece ByLock kullanımını bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla eşdeğer tutma etkisi yaratmıştır. Ulusal mahkemelerin yorumlarıyla ByLock kullanımına ilişkin bulgu, delil değerinin ötesinde, suçun maddi ve manevi unsurlarının varlığına ilişkin bireyselleştirilmiş bir bulgunun yerini almıştır. Özel kastla işlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm gerekliliklerinin yerine getirildiği tespit edilmeden, ulusal mahkemeler tarafından, TCK ve TMK’nun ilgili hükümlerinin geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanması yoluyla, ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğinin tespit edilmesi suçun kurucu unsurlarının bir kenara bırakılarak suçu katı bir sorumluluk suçuna benzetme etkisi yaratmış ve suçun kapsamı 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olarak, öngörülemeyen bir şekilde genişletilerek Sözleşme’nin 7. maddesi ihlal edilmiştir (Yalçınkaya, §214 – §272).

AİHM tarafından ortaya konulan tespitlerden hareketle ByLock’un silahlı terör örgütüne üye olma veya başka bir suç yönünden delil olarak değerlendirilebilecek vasfının kalmadığı ortadadır.

AİHM mevcut davada iç hukuk açısından ByLock’un yasal olarak elde edilip edilmediğini ve kabul edilebilir olup olmadığını ya da ulusal mahkemelerin ilgili delili değerlendirirken herhangi bir maddi hata yapıp yapmadığı tartışmasına girmemiş ise de ByLock’un elde edilişi ve mahkemelerce kullanılması hususu iç hukuk bakımından incelenecek olursa;

Anayasanın 38/6 maddesine göre; ”kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.” CMK’nun 206/2-a maddesine göre; ”ortaya konulması istenilen bir delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur” CMK’nun 230/1-b maddesi uyarınca; ”mahkumiyet hükmünün gerekçesinde, … delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin, ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.” CMK’nun 289/1-i maddesine göre; ”hüküm, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanıyorsa, bu husus temyiz dilekçesinde ve beyanda gösterilmiş olmasa da, hukuka aykırılık hali olup bozma nedenidir. ”

Yukarıda yer verilen yasa maddelerinde görüldüğü üzere hukuka aykırı olarak elde edilen delilin ceza yargılamalarında kullanılamayacağı hiçbir yoruma yer vermeyecek açıklıkta usul hükmü olarak belirlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nun 217/2 maddesi hükmüyle, hukuka aykırı biçimde elde edilen delillerin hükümde göz önüne alınmaması amaçlandığından, söz konusu delillerin üçüncü kişiler tarafından sağlanması hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Delillerin elde ediliş biçimi, kişilerin AİHS ve Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal ediyorsa, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir.

Yasak ya da hukuka aykırı bir delilden hareketle elde edilen delillerin de ceza yargılamasında kullanılmasını yasaklayan kural, yasak delillerin uzak ya da dolaylı etkisi olarak adlandırılmaktadır. Bu kural Anglo-Amerikan Hukukunda zehirli ağacın meyveleri de zehirlidir doktrinini oluşturmuştur. Bu doktrin kapsamında, hukuka aykırı ya da yasak bir delilden hareketle elde edilen delil, hukuka uygun olarak elde edilmiş olsa bile hukuka aykırı ya da yasak delil olmaksızın bu delile ulaşma imkânının bulunup bulunmadığına bakılmaksızın elde edilen yeni delilin de kullanılması yasaktır.

Bylock verileri, MİT tarafından 2937 sayılı MİT Kanununun 6. maddesi hükümlerine aykırı olarak elde edilmiştir. MİT’in kendi teknik raporuna göre Bylock uygulamasının serverini, sunucusunu ve veritabanını hackerlik (dijital hırsızlık), siber saldırı ve siber suç (en basit haliyle TCK 244, 245 maddelerinde tarif edilen Bilişim Suçları işlenerek) elde ettiği, ele geçirdiği verilerin güvenli olamayacağı ve nihayetinde hukuka aykırı şekilde elde edilmesi nedeniyle yasak delil kapsamında olacağı ve bu verilerin delil olarak kullanılamayacağı açıktır. Baştan beri bu noktanın saptanıp Bylock tespitine ilişkin belgelerin yok hükmünde kabul edilip delil listesinden çıkarılması gerekirdi. Zira Anayasa’nın 38/6, CMK’nın 206/2-a, 217, 230/1-b, 289/1-i maddeleri açıkça hukuka aykırı delillerin yargılama dışında olduğu ve delil olarak kullanılamayacakları şeklindedir. Bu hususta mahkemelerin takdir hakkı dahi söz konusu değildir.

Hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil özelliği taşımayan ve ne zaman elde edildiği de  belli olmayan  bu veriler kanuna karşı hile yapılarak sanki hukuka uygunmuş gibi hukuk kılıfı sağlamak amacıyla  Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden 09.12.206 tarih ve 2016/6774 D.iş ile Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinden 24.03.2017 tarih ve 2017/2056 D.iş sayılı kararları ile CMK 134. maddesi uyarınca yeni bir inceleme yapılacakmış gibi kararlar alınması da hukuka açıkça aykırıdır.

Bir kişi hakkında usulüne uygun iletişimin denetlenmesi kararı alınmadan, aylarca yapılacak dinlemelerden sonra elde edilen veriler bir harddiske kaydedilip, Cumhuriyet savcılığına teslim edilerek bu verilerle alakalı CMK’nın 134. Maddesi kapsamında bir karar alınması nasıl yargısal bir hile ise, aynı şekilde hukuka aykırı yöntemlerle edilen Bylock verileri ele geçirildikten ve üzerinde oynama yapıldıktan aylar sonra bir Harddisk ve Flashbelleğe yüklenerek Cumhuriyet savcılığına teslim edilmesi ve bu verilerle alakalı Sulh Ceza Hakimlerinden CMK’nun 134. maddesi kapsamında bir karar alınması yargisal bir hiledir ve münhasıran suç teşkil etmektedir.

6. Yalçınkaya Kararı, Sendika-Dernek Üyeliği, Bank Asya’ya Para Yatırma konusunda ne diyor. Bunun İç Hukuktaki karşılığı ne olacak?

AİHM’e göre, ulusal mahkemelerce, başvuranın sendika ve dernek üyeliğine ve Bank Asya’daki hesabına atıfta bulunulmasına rağmen, ilgili suçun tüm kurucu unsurları, başvuranın ByLock kullandığı iddiasıyla ortaya çıkmıştır ve bu silahlı terör örgütü üyeliği ve özellikle de kişisel cezai sorumluluğunun tesis edilmesini sağlayan gerekli zihinsel bağı kurmak için tek başına yeterli görülmüştür (Yalçınkaya, § 262).

Başvuranın Bank Asya’da hesabının bulunması ve örgüt üyesi olduğu bulgusunu güçlendiren dolaylı unsurlar olarak öne sürülen sendika ve dernek üyeliği yalnızca bir doğrulama kaynağı olarak hizmet etmiştir (Yalçınkaya, § 311). Bu sebeple Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvuranın kalan delillere ilişkin itirazlarını uygun bir şekilde inceleyip incelemediğini ayrıca değerlendirmeye gerek olmadığı sonucuna ulaşmıştır (Yalçınkaya, § 342).

Mahkeme, ulusal mahkemelerin kararlarında, bu eylemlerin tali bir şekilde bile olsa nasıl delil olabileceğine dair anlamlı bir tartışmanın eksikliğine dikkat çekmiştir. Bu bağlamda, söz konusu eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihte, yasallık karinesinden yararlanan görünüşte yasal eylemler olduğunu ve dahası bir sendikaya ve bir derneğe üyelik söz konusu olduğunda, başvuranın Sözleşme’deki haklarını kullandığını gözlemlemiştir. Mahkeme, özellikle, başvuranın Bank Asya işlemlerini açıklamak için sunduğu açıklamanın ulusal mahkemeler tarafından hiçbir zaman doğrulanmadığını veya başka bir şekilde ele alınmadığını not etmiştir (Yalçınkaya, § 343).

Mahkeme, mevcut davada olduğu gibi, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kurucu unsurlarını oluşturabilecek objektif gerekçelerin bulunmadığı durumlarda, ulusal mahkemeler tarafından şiddet içermediği açık olan ve ilke olarak Sözleşme tarafından korunması gereken ifade veya eylemlerin cezai sorumluluğun belirlenmesinde kullanılmasının ilgili haklara müdahale olarak nitelemiştir (Yalçınkaya, § 387).

Mahkemeye göre, mevcut davada TCK’nun 314/2 maddesinin kapsamı, bu hükmü yorumlayan içtihatlarda gerekli olan ve silahlı bir terör örgütüne üyeliği gösteren süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerini yerine getirecek somut unsurlar olmaksızın, suç teşkil eden bir davranış göstergesi olarak, başvuranın her ikisi de o dönemde yasal olarak faaliyet gösteren Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliğini içerecek şekilde yorumlanarak öngörülemeyen bir şekilde genişletilmiştir. Ulusal mahkemelerce başvuranın söz konusu sendika ve derneğe üyeliğinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetini destekleyici bir delil olarak kullanılması yasallık şartını ihlal eder ve böylece başvuran keyfi müdahalelere karşı asgari korumadan mahrum bırakıldığı için sözleşmenin 11’inci maddesi ihlal edilmiştir (Yalçınkaya, §396 – §402)

Devletin izni ve kontrolü altında faaliyet gösteren bir derneğe üye olmak Anayasanın 33. ve AİHS’nin 11. maddeleri kapsamında örgütlenme özgürlüğü hakkı kapsamında anayasal bir haktır. Böyle bir hakkın kullanımının hiçbir ceza kanununda suç veya suç unsuru olarak düzenlenmediği açık olmasına rağmen suç deliliymiş gibi mahkeme kararlarına esas alınması açıkça Anayasanın 38. AİHS’nin 7. ve 5237 sayılı TCK’nın 2. maddelerine aykırıdır.

AİHM’nin Yalçınkaya kararından sonra, Bank Asya’ya para yatırma, kapatılan bir sendika ve derneğe üye olma gibi anayasal bir hakkın kullanılması niteliğindeki eylemler, terör örgütü üyeliği dahil herhangi bir suçun işlenmesinin ispatı için tali anlamda bile olsa delil olarak kullanılamazlar.